В статье освещаются вопросы, связанные с концессией как важнейшей формой государственно-частного партнерства. Особенное внимание авторы уделяют концессионным платежам, а также возможным сценариям реализации отношений концессии в морских портах Украины.
Концесія як форма партнерства держави та приватного капіталу є одним з найважливіших способів підвищення ефективності інфраструктури, який дозволяє швидко залучати значні інвестиції в економіку. Держава поступово відмовляється від неефективних методів господарювання, передаючи функції управління державною власністю приватному сектору, який, користуючись державними гарантіями, надає свій досвід, знання (ноу-хау), здійснює капіталовкладення і мінімізує ризик. В Україні відносини концесії не набули ще достатнього розвитку, як і державно-приватне партнерство взагалі. Такий стан речей особливо неприємний для портового сектору нашої економіки, що так потребує значних інвестицій. Слід зазначити, що згідно з першою редакцією Закону України «Про концесії» передбачалося, що в концесію може надаватися «будівництво та експлуатація вантажних і пасажирських портів» (абз. 8 ч. 2 ст. 3), тобто портів як неподільних об’єктів. У редакції цього Закону України від 21.10.2010 уперше було передбачено право передавати в концесію будівництво та/або експлуатацію … морські й річкові порти та їх інфраструктури. Тобто правова підстава для передачі в концесію портових об’єктів в Україні існувала. Але до цього дня не було реалізовано (і навіть не внесено до Переліку об’єктів права державної власності, які можуть надаватися в концесію,) жодного об’єкта портової інфраструктури. Закон «Про морські порти України» від 17.05.2012 стане правовою основою для впровадження та закріплення відносин концесії в українських портах.
У найбільш загальному плані концесія – це тимчасові відносини, стадії розвитку яких можна визначити наступним чином:
1) прийняття рішення про надання концесії з включенням об’єкта концесії державної власності до Переліку об’єктів права державної власності, які можуть надаватися в концесію. Такий перелік затверджуї Кабінетом Міністрів України;
2) концесієдавець організує та проводить конкурс;
3) укладається договір концесії;
4) здійснюється державна реєстрація договору концесії згідно з постановою Кабінету Міністрів України “Про реєстр концесійних договорів” від 18.01.2000 № 72.
Концесія – це найпоширеніша та найзручніша форма державно-приватного партнерства. На жаль, в Україні вона недостатньо розвинена. Договір концесії не визначено в Цивільному кодексі України. У Господарському кодексі України концесії присвячено гл. 40 (ст.ст. 406-410). Діють Закон України «Про концесії» від 16.07.1999, Закон України «Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг» від 14.12.1999, а також ціла низка підзаконних актів, наприклад: постанови Кабінету Міністрів «Про затвердження Переліку об’єктів права державної власності, які можуть надаватися в концесію» від 11.12.1999 № 2293; «Про затвердження Типового концесійного договору» від 12.04.2000 № 643; «Про затвердження Порядку визначення об’єктів концесії, концесіонерам яких можуть надаватися пільги щодо концесійних платежів, дотації, компенсації, та умов їх надання» від 13.07.2000 №1114.
Предметом договору концесії є права на речі або права на проведення діяльності, які нерозривно пов’язані із задоволенням суспільних потреб. Таким чином, теоретично в концесію може надаватися не тілесна річ (річ, яка не відчувається на дотик), тобто саме право ведення господарської діяльності загальносуспільного характеру або право створити річ. Зрозуміло, що практично завжди в концесію надаються речі, які відчуваються на дотик, тобто тілесні речі, так, як і в оренду.
Світова практика визначає декілька конструкцій концесійних відносин: ВОТ (build – operate – transfer), тобто будівництво – управління – передача, ВТО (build – transfer – operate), BOO (build – own – operate), BOOT (build -own – operate – transfer), BBO (buy -build – operate). Кожна з цих схем має безліч варіантів, тож навести вичерпний перелік таких схем неможливо, отже неможливо перелічити й усі форми публічно-приватного партнерства.
Так, схема ВТО може передбачати після побудови об’єкта концесіонером і передачі права власності коцеденту на нього подальшу передачу концесіонеру прав на оренду цього об’єкта, або створення спільного підприємства для експлуатації об’єкта, або ж експлуатацію його на основі договору спільної діяльності, але в усякому разі об’єкт у результаті отримує концесіонер для експлуатації задля задоволення суспільних потреб.
Найпопулярніша схема – BOO, бо вона сприймається як найбільш справедлива та взаємовигідна. Дійсно, якщо об’єкт збудовано концесіонером за власний рахунок, то видається найбільш логічним, що ця особа й буде його власником та буде експлуатувати його. Зрозуміло, держава або місцева громада буде отримувати від концесіонера винагороду за надання прав на створення та ведення підприємницької діяльності. Така винагорода може сплачуватись одноразово (паушальний платіж), а може сплачуватись шляхом періодичних платежів (роялті).
Як і всяка схема, що містить літеру «Т» – (transfer – передача) BOOT не така популярна. Після створення об’єкта концесіонер володіє ним на праві власності на протязі, зазвичай, 20-25 років, а потім передає право власності коцеденту.
ВВО – дещо популярніша схема, якою передбачається купівля об’єкта концесії концесіонером.
Таким чином, концесія – це система відносин між державою або місцевою громадою (коцедентом), з одного боку, та фізичною або юридичною приватною особою (концесіонером) -з іншого, причому коцедент надає концесіонеру права користування державною або громадською власністю за плату та на умовах повернення, а також право на здійснення видів діяльності, які становлять виключну монополію або звичайно здійснюються коцедентом, або ж від коцедента залежить видача дозволу на здійснення таких видів діяльності.
У Керівництві для законодавчих органів по проектах у сфері інфраструктури, які фінансуються з приватних джерел, затвердженому Комісією Організації Об’єднаних Націй по праву міжнародної торгівлі (UNCITRAL) – А./ СN.9/SЕR.B/4, замість понять: «договір концесії», «концесійна угода» рекомендується вживати поняття проектної угоди.
У Законі «Про морські порти України» відносини з приводу концесії врегульовано спеціально у ч. 2 ст. 23 і ч. 1 ст. 26. Їхні положення підтверджують альтернативність цих відносин щодо приватизації. Здається, приватизація у морських портах не набуде значного поширення в Україні, особливо попервах, тож великі інвестиції можна залучати в портове господарство на основі договорів концесії. Що ж до стратегічних об’єктів портової інфраструктури, то їх приватизувати взагалі неможна. У загальній формі забороняється їх передача й у концесію, але стосовно цього є важливі винятки. Причали, залізничні та автомобільні під’їзні шляхи (до першого розгалуження за межами території порту), лінії зв’язку, засоби тепло-, газо-, водо- та електропостачання, інженерні комунікації можуть передаватися в концесію у складі єдиних майнових комплексів. Таким чином, концесійний договір має укладатися на єдиний майновий комплекс, до складу якого можуть входити перераховані вище об’єкти.
Особливо хотілося б зауважити, що в цих нормах відображається та знаходить свій розвиток принцип збереження в державній власності стратегічних об’єктів портової інфраструктури морського порту (п. 8 ст. 4 Закону «Про морські порти України»). Цей принцип можна підтримати, але у зв’язку з ним виникає багато проблем як теоретичного, так і практичного характеру. Зокрема, що таке інфраструктура взагалі та портова інфраструктура зокрема, які об’єкти вважаються стратегічними та наскільки послідовно цей принцип додержується?
Правова дефініція поняття “об’єктів портової інфраструктури” вводиться в українське законодавство вперше та міститьця у п.п. 8, 9, 14 ст. 1 Закону «Про морскі порти України». Згідно з Законом об’єкти портової інфраструктури взагалі – це об’єкти портової інфраструктури – рухомі та нерухомі об’єкти, що забезпечують функціонування морського порту, у тому числі акваторія, споруди, доки, буксири, криголами та інші судна портового флоту, засоби навігаційного обладнання; об’єкти навігаційно-гідрографічного забезпечення морських шляхів, системи управління рухом суден, інформаційні системи, перевантажувальне обладнання, залізничні та автомобільні під’їзні шляхи, лінії зв’язку, засоби тепло-, газо-, водо- та електропостачання, інші засоби, обладнання, інженерні комунікації, розташовані у межах території та акваторії морського порту і призначені для забезпечення безпеки мореплавства, надання послуг, забезпечення державного нагляду (контролю) в морському порту. Стратегічні об’єкти – це об’єкти права державної власності – гідротехнічні споруди, об’єкти портової інфраструктури загального користування, засоби навігаційного обладнання та інші об’єкти навігаційно-гідрографічного забезпечення морських морських шляхів, системи управління рухом суден.
Концесійні платежі – це можна сказати економічна основа концесійної моделі. Українське законодавство визначає розмір концесійного платежу, виходячи з вартості основних фондів об’єкта концесії. Однак, з точки зору економіки, ймовірно більш прогресивним було б визначення розміру концесійного платежу за результатами концесійного конкурсу, як платежу, що запропонував переможець конкурсу, який забезпечує найнижчі тарифи та інші найвигідніші умови. Проблема сучасної української методики розрахунку концесійних платежів може розглядатись з двох точок зору: державно-орієнтованої та соціально-економічної.
Державно-орієнтований підхід означає максимальний захист економічних інтересів держави як власника об’єктів концесії. У абз. 1 п. 1 ст. 12 Закону «Про концесії» проголошується правило, що концесійні платежі вносяться незалежно від наслідків господарської діяльності. Концепція обчислення платежів від вартості основних фондів створює однозначну та зрозумілу економічну прив’язку, яка мінімізує концесійні ризики держави-концесієдавця (коцедента).
З точки зору соціально-економічного підходу, концесійний платіж, який визначається вартістю основних фондів, є недостатньо ефективним, оскільки він не стимулює підвищення рівня виробництва та зменшення витрат. Споживачі зацікавлені в тому, щоб концесіонер запроваджував найнижчі тарифи, а зниження тарифів можливо лише при зменшенні витрат на виробництво. Тут концесійний платіж, що визначається вартістю основних фондів, може стати недоліком.
Слід додати, що законодавство передбачає можливість зниження концесійних платежів в окремих випадках. Так, Методика розрахунку концесійних платежів, затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 № 639, у редакції від 12.05.2004, передбачає, що в разі надання концесії на об’єкт незавершеного будівництва або на створення (будівництво) нового об’єкта концесійні платежі вносяться з часу одержання концесіонером доходу від експлуатації об’єкта концесії, але не пізніше ніж через 6 місяців після дати введення його в експлуатацію, визначеного умовами концесійного договору. А Порядок визначення об’єктів концесії, концесіонерам яких можуть надаватися пільги щодо концесійних платежів, дотації, компенсації, та умов їх надання від 13.07.2000 № 1114, передбачає можливість надання пільг концесіонерам збиткових і низькорентабельних об’єктів, які мають важливе соціальне значення.
Хоча Методика не орієнтована на прибуток та не залежить від результатів концесійного конкурсу, в цілому вона, здається, відповідає реальному рівню розвитку держави та суспільства сьогодні. Це зовсім не означає, що її не можна чи не потрібно удосконалювати, зокрема за рахунок механізмів надання пільг щодо концесійних платежів. Україна має йти дорогою, прокладеною світовим досвідом, щодо визначення рівня концесійних платежів за результатами конкурсу. У портовому господарстві України вже потроху триває підготовка до впровадження в життя концесійних відносин. На жаль, поки що баланс інтересів зміщено на користь держави, хоча держава має дбати не лише про свої інтереси, а разом з приватним капіталом має бути зацікавленою в розвитку збалансованих рівноправних відносин.
Авторы: О.Лосевська, В. Лебедєв ЮФ “Міжнародна юридична служба” (INTERLEGAL)
Источник: Юридична газета. – 2012. – № 48. – С. 31 – 33.