У пошуках справедливості

Как защитить права инвестора, который не может добиться исполнения арбитражного решения? Таким вопросом задается автор публикации, в которой содержится анализ арбитражных решений по инвестиционным спорам, а также рассматривается практика исполнения в Украине иностранных арбитражных решений. Особое внимание автор посвящает обстоятельствам, при наличии которых будет иметь место юрисдикция Международного центра по урегулированию инвестиционных споров. Значительный интерес к публикации вызывает исследование признаков наличия инвестиции.

Ні для кого не секрет, що Україна є доволі проблемною юрисдикцією для виконання міжнародних арбітражних рі­шень. Особливо важко вико­нати рішення проти держави чи державного підприємства. Такі підприємства, як прави­ло, не мають майна в інозем­них юрисдикціях. Відповідно, якщо український суд відмов­ляє у виконанні арбітражного рішення проти державного під­приємства, інвестор залишаєть­ся ні з чим.

Однак навіть із такої ситуа­ції можна знайти вихід. Після відмови у виконанні рішення міжнародного комерційного арбітражу інвестор може звер­нутися для захисту своїх прав у Міжнародний центр з вирішен­ня інвестиційних спорів (далі – ІКСІД) або ж передати інвести­ційний спір на вирішення згідно з Регламентом ЮНСГТРАЛ. Ар­бітраж матиме юрисдикцію за наявності таких мінімальних передумов:

• мала місце інвестиція (на відміну від звичайної комерцій­ної угоди);
• між державою походжен­ня інвестора і приймаючою державою підпи санийдоговір про взаємний захист інвести­цій (далі – двосторонній інвес­тиційний договір, ДІД);
• ДІД передбачає право ін­вестора передавати спори в ІКСІД або передавати на ви­рішення згідно Регламенту ЮНСГТРАЛ;
• діями місцевих судів пору­шені закріплені в ДІД гарантії прав інвестора (наприклад, га­рантії захисту від експропріації; гарантії захисту від позбавлення правосуддя (у рамках стандар­ту справедливого і рівного став­лення або стандарту повного за­хисту і безпеки).

Зосередимо увагу на першій передумові – наявності інвести­ції, і який зв’язок може мати ін­вестиція з виконанням рішен­ня міжнародного комерційного арбітражу.

Як відомо, інвестору, який планує захистити свої права в системі ІКСІД, необхідно про­йти «дворівневий» тест:

1) до­вести наявність інвестиції в ро­зумінні статті 25 Конвенції про порядок вирішення інвестицій­них спорів між державами та іноземними особами 1966 р.  {далі-Вашингтонська конвен­ція);

2) підтвердити наявність інвестиції за ДІД.

Якщо спір розглядається за Регламентом ЮНСГТРАЛ – достатньо довес­ти наявність інвестиції лише в розумінні ДІД.

Вашингтонська конвенція не містить визначення інвес­тиції. У практиці арбітражі за­звичай застосовують т. зв. Саліні тест (використовується з 2001 р. після рішення в справі Salini v Morocco {ICSID Case No Arb/00/04), який передбачає чотири критерії для підтвер­дження наявності інвестиції:

1) внесок грошей чи інших ак­тивів, що мають економічну цінність;

2) певний строк;

3) ризик;

4) внесок у розвиток приймаючої держави.

Остан­ній критерій не враховується деякими арбітражами (напри­клад, Saba Fakes v Turkey (ICSID Case No. ARB/07/20). Деякі ар­бітражі доповнюють «тест Саліні» додатковими критеріями (законність інвестиції, добро­совісність інвестора). Критерії, що містяться в ДІД, зазвичай є менш жорсткими і простіши­ми для доведення.

Загалом арбітражі не схиль­ні визнавати інвестицією арбі­тражне рішення, адже саме по собі воно не відповідає критеріям «Саліні тесту». Однак і ­в практиці ІКСІД, і в практиці ЮНСГТРАЛ існують прецеден­ти, коли інвестицією визнають комплексну операцію, части­ною якої є не лише, скажімо, ін­вестиційний договір, а й влас­не арбітражне рішення. Такий підхід був застосований, зокре­ма, в справі Saipem v Bangladesh (ICSID Case No. ARB/05/7).

У справі Saipem спір виник навколо газового трубопрово­ду, який повинен був будуватися спільно італійською компанією Saipem та державною компані­єю Petrobangla з Бангладешу. До­говір містив арбітражне засте­реження про вирішення спорів за правилами ІСС, місце арбі­тражу – Дака, Бангладеш. Піс­ля того як газопровід був збу­дований, Petrobangla повністю взяла його під контроль і відмо­вилася повернути італійсько­му інвестору грошову суму, яку той вніс як гарантію виконан­ня своїх зобов’язань відповідно до договору. Компанія Saipem розпочала арбітражне прова­дження. Petrobangla звернула­ся до місцевого суду, який ви­дав заборону на розгляд спору в арбітражі. Незважаючи на су­дову заборону, арбітражне про­вадження продовжувалося, і компанія Saipem отримала ар­бітражне рішення на свою ко­в суд, щоб скасувати арбітраж­не рішення. Суд вирішив, що з точки зору права арбітражне рі­шення взагалі не існує, і тому його не можна ні скасувати, ні виконати.

Щоб захистити свої права як інвестора, компанія Saipem подала заяву в ІКСІД, ствер­джуючи, що договір, який міс­тив арбітражне застереження, становив собою інвестицію, яка була експропрійована в резуль­таті того, що інвестор був по­збавлений права на арбітраж відповідно до договору. Аналі­зуючи договір на будівництво газопроводу і беручи до уваги критерії «Саліні тесту», арбі­траж установив, що інвестиція в контексті статті 25 Вашингтон­ської конвенції справді мала міс­це. При цьому при визначенні інвестиції аналізувалася комп­лексна операція, яка включала в себе договір, будівництво, га­рантійну суму, гарантію і арбі­траж ІСС. Арбітраж підтвердив також, що інвестиція мала міс­це і в контексті ДІД між Італією та Бангладешем, який широко визначає інвестицію як «будь-яке майно».

Такий же підхід до визна­чення інвестиції був застосова­ний у справі ATA v Jordan (ICSID Case No ARB/08/2). Арбітраж прийняв рішення на користь турецької компанії ATA, яка за контрактом ФІДІК здійснювала будівництво дамби в Мертво­му морі спільно з йорданською державною компанією. Йордан­ський суд скасував арбітражне рішення і анулював арбітраж­не застереження, що містило­ся в договорі. ATA звернулася за захистом своїх прав в ІКСІД. Керуючись висновками в спра­ві Saipem, арбітраж визнав, що арбітражне рішення було части­ною комплексної операції, що становила собою інвестицію яку розумінні Вашингтонської конвенції, так і в контексті ДІД між Туреччиною та Йорданією.

Схожий підхід був засто­сований у справі ЮНСІТРАЛ Frontier Petroleum Services v. Czech Republic. Спір стосувався спільної діяльності інвестора з будів­ництва літака. Інвестор отримав арбітражне рішення на свою користь, однак не зміг викона­ти його в Чехії. Арбітраж ІКСІД визнав, що арбітражне рішен­ня становило інвестицію для ці­лей ДІД, оскільки первісна ін­вестиція була трансформована в право на заставу першої чер­ги в остаточному арбітражно­му рішенні. Арбітраж визнав, що невиконання арбітражно­го рішення означає, що відпо­відач вплинув на управління, користування і розпорядження позивачем тим, що залишилося від його первинної інвестиції.

Цілком протилежний під­хід був застосований у справі GEA v. Ukraine. Німецькі ком­панії Klockner та КСН (пізніше придбана GEA) постачали сиру нафту українській державній компанії «Оріана», яка потім переробляла її в нафтохімік-ти, що йшли на експорт. Після того як зникла велика кількість нафти, КСН та «Оріана» підпи­сали договір про порядок взаєморозрахунків та договір про погашення боргу. Ці договори містили арбітражне застере­ження ІСС (основний договір про поставку нафти передачу спорів в арбітраж не передба­чав) . «Оріана» не погасила борг; компанія КСН звернулася в ар­бітраж і отримала рішення на свою користь. Однак в Україні виконати це рішення не вдало­ся, і КСН вирішила шукати за­хист своїх прав у ІКСІД. Арбі­траж визнав, що хоча договір про поставку становив собою ін­вестицію, ні два наступні дого­ворі, ні арбітражне рішення ІСС інвестиціями не є. Арбітраж в GEA не пішов шляхом Saipem, де інвестицією вважається комп­лексна операція, і не визнав сво­єї юрисдикції розглядати спір. Аналіз арбітражної практики свідчить, що серед арбітрів не­має єдності в питанні, чи може вважатися арбітражне рішен­ня частиною інвестиції. Те, чи прийме арбітраж рішення на користь інвестора, залежати­ме не лише від конкретних об­ставин справи, а й великою мі­рою від складу арбітрів та їхньої позиції з цього питання. Успіш­ність справи залежатиме також від «наближеності» арбітраж­ного рішення до інвестиційно­го договору.

Так, якщо арбітражне рішен­ня стосується спору, що виник з інвестиційного договору, шан­си інвестора на успіх будуть ви­щими, ніж у ситуації, коли спір виник на підставі нових, похід­них договорів, а основний дого­вір узагалі не містить арбітраж­ного застереження.

Якщо інвестор зможе на­вести переконливі аргументи щодо наявності інвестиції та по­рушення встановлених в ДІД га­рантій, він може справедливо розраховувати на рішення на свою користь. Це буде рішення не проти державного підприєм­ства, а проти держави.

Хорошою новиною для ін­вестора є те, що таке рішен­ня можна виконати не лише в Україні, а в будь-якій країні – учасниці Вашингтонської або Нью-Йоркської конвенцій, де знаходиться державне майно.

Практика виконання рі­шень ІКСІД в Україні незначна (поки що було виконане лише одне рішення в справі Alpha Projektholding GmbH v Ukraine UCSID Case No. ARB/07/16), проте є підстави сподівати­ся, що вона буде успішні­шою, ніж практика виконан­ня рішень за Нью-Йоркською конвенцією.

Автор: Цвенгрош М.

Источник: Юридична Газета. – 2012. – № 29-30. – С. 28 – 29.