Автор знакомит нас с интересным спором, который был рассмотрен и разрешен первоначально арбитражем ГАФТА. Решение апелляционной инстанции арбитража ГАФТА было обжаловано в Коммерческий суд – подразделение Высокого суда Англии и Уэльса. Апелляционная жалоба была отклонена (cудья Хамблен). Особое внимание автор публикации посвящает фактическим обстоятельствам, при которых возник спор.
Дело, с которым мы вас хотим познакомить интересно тем, что в такой ситуации побывали вероятно многие наши клиенты, или читатели этого сайта. Действительно, как себя вести и что делать, если ваш продавец не исполняет ранее заключенные контракты, а срок исполнения новых уже наступил, или вот-вот наступит. Вы знаете, что у него проблемы с финансами или с товаром (его нет, или он задерживается, или не известно, будет он, или нет). Добровольно признаться в проблемах он не может (или не хочет). Расторгнуть контракт он также не желает, поскольку ему контракт выгоден и отказываться от него он не собирается. Для вас (мы же знаем, что вы добропорядочная и цивилизованная компания!) начать исполнение нового контракта, означает заморозку дополнительных средств, и перспективы получить их обратно (не говоря уже о прибыли) у вас очень и очень туманные. Просто взять и отказаться от этого контракта, означает, что ваш продавец – нарушитель, несомненно, воспользуется возможностью объявить вас в дефолте и поиметь с этого свой «убыток».
ЧТО ДЕЛАТЬ В ЭТОЙ СИТУАЦИИ? Именно этот вопрос стоял перед героем нашего очередного примера, компанией PEC LTD, когда ей стало ясно, что продавец не исполнит обязательство по предыдущему контракту поставки тайского риса, отказавшись от номинации судна (контракт на условиях ФОБ). Получив прямой отказ, покупатель предложил это же самое судно для погрузки под новый контракт, срок отгрузки по которому только начался. Опять последовал четкий отказ в номинации, на том основании, что товар не готов. До окончания срока отгрузки по контакту еще было около двух недель. Судно, которое покупатель пытался подогнать под погрузку имело большой тоннаж, и , соответственно, его простой был существенной статьей убытков, которые мог понести покупатель. Позже покупатель повторно обратился к продавцу с уведомлением о том, что судно (то же самое) дает подход на 3 мая (это за 4 дня до окончания срока отгрузки по контракту) и просил подтвердить готовность товара к погрузке. В ответ последовало молчание. Контракт предусматривал продление срока отгрузки на 21 день, если соответствующий нотис будет подан покупателем на следующий день после окончания срока отгрузки.
Перед покупателем стоял вопрос, либо направлять судно в порт погрузки несмотря на очевидный факт того, что товара у продавца нет (и в этом случае по истечении срока отгрузки покупатель объявит продавца в дефолте) либо, до истечения срока отгрузки по контракту добиться от продавца признания того что он не может исполнить контракт, после чего объявить дефолт и расторжение контракта. Первый вариант наиболее вероятный, НО, он неумолимо привел бы к огромным убыткам покупателя в связи с заходом в порт и простоем судна.
Покупатель, решается на второй вариант и ставит продавцу условие: либо продавец подтверждает наличие товара в порту и свою готовность грузить, и в таком случае покупатель заявляет о продлении срока отгрузки и контракт исполняется, либо покупатель не продляет срок отгрузки (не подает нотис) и объявляет продавца в дефолте. Помощь покупателям была оказана английской юридической компанией, однако, все закончилось довольно печально. В результате, 12 мая продавец в очередной раз отказался принять судно под погрузку, в связи с тем, что срок отгрузки по контракту истек, а о продлении покупатель так и не заявил. Покупатель объявил продавца в дефолте, но в итоге проиграл процесс.
Ради интереса, предлагаем Вам вникнуть в фактические обстоятельства дела
и самим ответить на вопрос: а что бы Вы посоветовали покупателю?
ОТДЕЛЕНИЕ КОРОЛЕВСКОЙ СКАМЬИ
(КОММЕРЧЕСКИЙ СУД)
2; 13 декабря 2011
PEC LTD vs THAI MAPARN TRADING CO LTD
[2011] EWHC 3306 (Comm)
Before Mr Justice Hamblen
Купля – продажа товара (ФОБ) – Поставка – Покупатели заявляют о том, что они подавали нотисы о продлении срока поставки на 21 день – Являются ли нотисы действительными, продлевающими срок поставки – ГАФТА 120 статья 7
Sale of goods (fob) – Delivery – Buyers claiming to have given notices of 21-day extension of delivery period – Whether notices valid to extend delivery period – GAFTA 120, clause 7
Истец покупатель и ответчик продавец заключили контракт поставки на условиях ФОБ 22 000 тонн тайского риса (судя по названию : обработанное кипятком длинное зерно). Срок отгрузки по контракту предусматривался «в течение апреля – до 7 мая 2008 года с уведомлением о приходе судна не менее чем за 10 рабочих дней». Контракт предусматривал проформу ГАФТА 120, включая статью 7, в которой говорилось, что покупатель может направить нотис с заявлением о продлении срока поставки еще до 21 дня. Любой такой нотис должен подаваться не позже следующего рабочего дня после срока поставки.
Покупатель не предоставил судно для товара в течение контрактного срока поставки.
8 мая 2008 года покупатель направил продавцу следующее сообщение: «В продолжение наших различных сообщений и нотисов по вышеуказанному контракту, а также сообщений от агентов касательно номинации судна и нотиса капитана о расчетном времени прибытия судна, просим принять к сведению, что коль скоро от вас нет ответа о готовности товара к погрузке , то мы, для уменьшения своих убытков по демерреджу, не подали судно под погрузку. В качестве жеста доброй воли, без преюдиции для наших прав, мы готовы продлить срок отгрузки на 21 день. Мы готовы нести все расходы за хранение, процент по страховке и другие полагающиеся расходы за продление на 21 день. Мы еще раз требуем от вас, чтобы вы сообщили о готовности товара согласно контракту, в течение 2 дней.
Последний день для отгрузки был 7 мая 2008 года и если мы не получим от вас ответ касательно готовности груза для погрузки в течение 2 дней, мы объявим вас в дефолте контракта».
Через несколько минут лондонские юристы покупателя прислали следующее сообщение продавцам: «вы заключили контракт на поставку нашим клиентам покупателям в срок (апрель – 7 мая 2008 года) 22 000 метрических тонн риса 100% отобранного по официальным стандартам Тайланда. Несмотря на то, что вы прямо обозначили свое нежелание исполнять контрактные обязательства и таким образом нарушили контракт, наши клиенты настоящим направляют вам нотис согласно статье 7 проформы ГАФТА 119 где они требуют чтобы период поставки был продлен дополнительно на 30 дней. В связи с тем, что вы еще не закончили отгрузку риса по предыдущему контракту No TMTSGT 070108 от 7 января 2008 года, мы настоящим предлагаем вам подтвердить в течение 7 дней, что вы намерены исполнить вышеуказанный контракт.
Уведомляем вас , что если вы не ответите нам в течение 7 дней, то наш клиент будет вправе считать что вы не намерены отгружать рис по вышеуказанному контракту. В таком случае мы будем считать вас нарушившими условия контракта и потребуем возмещения убытков, понесенных нами из-за неисполнения вами контракта. Разъясняем вам, что ваш отказ предоставить подтверждение, которое мы требуем в этом письме, будет расценено как упреждающее нарушение указанного контракта и наш клиент инициирует арбитражное разбирательство по правилам ГАФТА».
Покупатели заявили, что срок отгрузки истек и что сообщения посланные покупателем и его юристами 8 мая 2008 года не являлись действительными нотисами о 21-дневном продлении, согласно статье 7 контракта ГАФТА 120. Покупатели же утверждали, что одно или другое сообщение, посланные 8 мая 2008 года, являлись действительными нотисами о продлении срока отгрузки.
Апелляционная комиссия ГАФТы решила, что нотисы, поданные 8 мая 2008 года не являлись действительными нотисами о продлении на основании статьи 7 контракта ГАФТА 120, потому что вопрос о продлении они ставили в зависимость от выполнения условий, выдвинутых продавцам, которые выполнены не были. Более того, маловероятно, что нотис согласно контракту ГАФТА 119, на который имелась ссылка в сообщении адвокатов покупателей, является действительным в смысле статьи 7 контракта ГАФТА 120.
Покупатели обратились с апелляцией в Высокий Суд, заявляя, что ни один из двух нотисов не содержал в себе предварительные условия для предоставления продления срока отгрузки.
Решено (Коммерческий Суд)(Судья Хамблен) – апелляция отклоняется.
(1) Сообщение покупателей не являлось действительным нотисом о продлении срока отгрузки, согласно статье 7 контракта ГАФТА 120. В нем указывалось, что покупатели «готовы» продлить срок , а не продляют срок. Это является указанием на готовность совершить действия в будущем, в зависимости от ответа продавца. То, что это является предложением выполнить действие, а не самим действием, на которое у покупателей имелись все права, подтверждается и ссылкой покупателей на «жест доброй воли» и заявлением «без преюдиции для наших прав». Правами в данном вопросе являлись права покупателя объявить продавца в дефолте, если он не уведомит покупателя о своей готовности грузить товар в рамках контрактного периода отгрузки. Однако, если бы было заявлено о продлении срока отгрузки, то произошло бы дополнение контракта, не позволяющее заявить о том, что оригинальные сроки отгрузки нарушены продавцом… Права, о которых заявлял покупатель, не совместимы с подачей действительного нотиса о продлении срока отгрузки. Покупатель предлагал продавцу сделать выбор. Или продавец сообщит о готовности груза в течение 2 дней, и в этом случае покупатели продлят срок отгрузки, или продавец этого не сделает, и в таком случае покупатели объявят их в дефолте. Цель была одна – сделать продление срока отгрузки зависимым от исполнения выставленного условия – подтвердить готовность отгрузки. Этого не произошло и нотис о продлении не состоялся. ..
(2) Сообщение английских юристов покупателей требовало от продавцов подтверждения намерения отгрузить товар в течение 7 дней. В случае не подтверждения в срок они готовы были объявить продавцов в дефолте. Из сообщения все же не ясно, являлось ли оно нотисом о продлении срока отгрузки, независимо от ответа продавцов. Нотис, который не четко заявляет о том, что срок отгрузки продлен, не может быть действительным нотисом.
Kershaw Mechanical Services Ltd v Kendrick Construction Ltd [2006] 4 All ER 79 принят к сведению
(3) В любом случае, правильным подходом будет толкование двух сообщений как одного целого. И сообщение покупателя, и сообщение его юристов говорят об одном и том же, а именно, что они предлагают продавцу выбрать между подтверждением своей готовности выполнять контракт и при этом, срок отгрузки по контракту будет продолжен, или, в случае отказа от подтверждения, быть объявленным в дефолте. Это называется продление срока по контракту под условием. Соответственно, срок отгрузки по контракту не был продлен, согласно статье 7 проформы ГАФТА 120.
(4) Для полноты рассмотрения, необходимо заметить, что сообщение юристов, содержащее упоминание о 30-ти дневном продлении согласно ГАФТЕ 119, не может считаться нотисом о продлении на 21 день, предусмотренным проформой ГАФТА 120.
Mannai Investment Co Ltd v Eagle Star Life Assurance Co Ltd [1997] AC 749 не применено
——————————————————————————————————
Следующие дела цитировались в решении:
Chartbrook Ltd v Persimmon Homes Ltd (HL) [2009] UKHL 38; [2009] 1 AC 1101;
Kershaw Mechanical Services Ltd v Kendrick Construction Ltd [2006] EWHC727 (TCC): [2006] 4 All ER 79;
Mannai Investment Co Ltd v Eagle Star Life Assurance Co Ltd (HL) [1979] AC 749;
Pink Floyd Music Ltd v EMI Records Ltd (CA) [2010] EWCA Civ 1429; [2011] 1 WLR 1381;
Rainy Sky SA v Kookmin Bank (SC) [2011] UKSC 50; [2012] 1 Lloyd’s Rep 34;
SK Shipping (S) Pte Ltd v Petroexport Ltd (The Pro Victor) [2009] EWHC2974 (Comm) ; [2010] 2 Lloyd’s Rep 158.
Рассматривалась апелляционная жалоба компании PEC Ltd, покупателей 22 000 тонн тайского риса на условиях ФОБ, на решение апелляционной комиссии ГАФТА , отказавшей им в возмещении убытков продавцом компанией Thai Maparn Trading Co Ltd.
Королевский адвокат Michael Brindle и Brian Dye, проинструктированы юридической конторой Zaiwalla & Co в интересах покупателей. Королевский адвокат Strephen Males, проинструктированный юридической конторой Elborne Mitchell LLP представлял интересы продавцов.
Автор:
Геннадий Логинов LLM
Independent Legal Consultant