Как улучшить концессионное законодательство

Как известно, недавно на­чавшийся 2013 год для отечественной портовой отрасли является осо­бенным, поскольку в этом году (а именно 14 июня) должно произойти всту­пление в силу положений закона о морских портах, предусматривающих фун­даментальное реформи­рование данной отрасли.

Одним из ключевых элементов ре­формы, предусмотренной этим зако­ном, является попытка внедрения ме­ханизма концессии для реализации инвестиционных проектов в украин­ских портах.

В предыдущих публикациях, по­священных данной теме, мы уже упо­минали о том, что, с одной стороны, внедрение концессионного механизма в отечественный портовый сектор со­ответствует передовому международному опыту и, безусловно, является позитивным новшеством. Однако, с другой стороны, нынешнее законода­тельство, регулирующее отношения в сфере концессионной деятельности, к сожалению, является устаревшим и не соответствующим реалиям разви­тия портовой отрасли, в связи с чем требует существенной модернизации.

Предметом настоящей статьи явля­ются предложения по совершенство­ванию концессионного законодатель­ства для эффективного использования института концессии в украинских портах.

Право собственности на объект концессии

Объектом (назначением) концессии может выступать эксплуатация суще­ствующих государственных активов, реконструкция государственного иму­щества, а также строительство новых объектов.

При этом согласно действующей редакции закона о концессиях право собственности на объект концессии в любом случае может принадлежать исключительно государству, независи­мо от целевого назначения концессии.

В отношении концессии на стро­ительство обоснованность и спра­ведливость описанной выше нормы, устанавливающей исключительно го­сударственный режим права собствен­ности на объекты концессии, вызыва­ет сомнения. Выходит, что инвестор должен за свой счет и своими сила­ми построить новый объект, который будет оформлен в собственность го­сударства (а инвестор лишь получает право на его долгосрочную эксплуата­цию, надежность которого, принимая во внимание объективные риски веде­ния бизнеса в Украине (частую смену власти и т.д.), существенно уступает надежности права частной собствен­ности на объект).

В этой связи, мы полагаем, что для увеличения привлекательности концес­сионного механизма реализации инвестиционных проектов по строительству новых объектов портовой инфраструктуры целесообразным является внесе ние изменений в закон о концессиях, которые будут предусматривать возможность концессионера оформлять права собственности на новые объекты недвижимости, построенные концесси­онером за его счет по согласованию с концессиодателем в процессе осущест­вления концессионной деятельности.

Концессионные платежи

На сегодня в Украине действуег общая методика расчета концессион­ных платежей, утвержденная еще в 2000 году. Согласно упомянутой мето­дике, годовой размер концессионньд платежей рассчитывается по форму­ле 0,07 х Вф х (Фгал / Фнг), где Вф – стоимость основных фондов объекта концессии, определенная экспертным путем, а Фгал и Фнг — показатели фон­доотдачи по конкретной отрасли и по экономике в целом, утверждаемые Министерством экономического раз­вития и торговли на основании ста­тистических данных. При этом годо­вой размер концессионных платежей не может превышать 10 % от стоимо­сти объекта концессии.

Таким образом, как следует из при­веденной выше формулы, базой для расчета концессионных платежей в Украине служит стоимость объекта концессии. При этом по договорам кон­цессии на эксплуатацию и реконструк­цию размер концессионных платежей рассчитывается, исходя из стоимости существующего объекта концессии по состоянию на момент заключения до­говора, а по договорам концессии на строительство новых объектов — из бу­дущей стоимости построенного объекта.

С нашей точки зрения, подобный подход к расчету концессионных плате­жей является экономически неэффективным и невыгодным для инвесторов (в особенности в отношении концес­сии на строительство новых объектов).

Так, согласно данному подходу, кон­цессионер обязан за свой счет постро­ить новый объект, который не только не будет передан в его собственность, но и за последующую эксплуатацию которого необходимо будет оплачивать концессионные платежи, исчисляемые от будущей стоимости такого объекта (вплоть до 10 % от такой стоимости в год). Таким образом, описанный под­ход фактически предполагает, что чем больше инвестиций будет внесено кон­цессионером в строительство объекта, тем дороже будут платежи, которые не­обходимо будет платить за его после­дующую эксплуатацию. Разумеется, что описанный подход к расчету кон­цессионных платежей не способствует стимулированию частного инвестиро­вания в строительство объектов пор­товой инфраструктуры.

В связи с изложенным мы считаем целесообразным разработку и утверж­дение отдельной методики расчета концессионных платежей по концессии на эксплуатацию, реконструкцию и строительство объектов портовой ин­фраструктуры, в соответствии с кото­рой концессионные платежи должны состоять из двух составляющих:

а) фиксированные (арендные) пла­тежи, исчисляемые в процентном от­ношении к стоимости существующе­го объекта портовой инфраструктуры, переданного в концессию (в случае концессии на эксплуатацию и реконструкцию) или к стоимости земельного участка (территории), предоставленного концессионеру для целей строительства нового объекта портовой инфраструкту­ры (в случае концессии на строитель­ство), которая определяется по состо­янию на момент заключения договора концессии, исходя из площади такого объекта (земельного участка);

б) «переменные» платежи, размер которых рассчитывается, исходя из по­казателей грузооборота существующего или запланированного к построй­ке объекта портовой инфраструктуры в тоннах, куб. метрах или, в случае с контейнерными терминалами, в уни­версальных контейнерных единицах.

Применение описанного подхода к расчету концессионных платежей будет, во-первых, стимулировать ин­вестора к вложению масштабных ин­вестиций в строительство объекта кон­цессии (поскольку увеличение суммы таких инвестиций не будет увеличивать размер концессионных платежей), а, во-вторых, предусматривать прозрач­ный и легко контролируемый обеими сторонами механизм расчета концес­сионных платежей с привязкой к объективному показателю грузооборота.

Более того, подобный подход яв­ляется более эффективным и с точки зрения государства, поскольку, с одной стороны, инвестор, вложивший значи­тельные средства в строительство или реконструкцию портового объекта, бу­дет максимально заинтересован в уве­личении его грузооборота, что автома­тически будет увеличивать не только прибыль инвестора, но и доход госу­дарства от концессионных платежей. С другой стороны, даже в случае се­рьезного падения грузооборота по объ­ективным причинам (экономический кризис, действия конкурентов и т.д.) государству гарантируется определен­ный минимальный уровень платежей за счет фиксированной (арендной) со­ставляющей.

Концессия вне конкурса

Согласно нынешней редакции зако­на о концессиях, право на реализацию концессионных проектов предоставляется исключительно на конкурсных началах. При этом закон не предусма­тривает никаких преференций для ин­весторов, которые уже эксплуатируют объекты портовой инфраструктуры и вложили в них определенные инвести­ции на законных основаниях (в част­ности, на основании договора аренды и прочих договоров, предусмотренных законодательством). Это означает, что если такой инвестор согласен перейти на концессию как новую и более про­грессивную форму эксплуатации пор­тового имущества, он должен на общих основаниях участвовать в концессион­ном конкурсе, что создает серьезный риск потери инвестором контроля над используемым объектом. Такое поло­жение закона делает концессию не­приемлемой формой инвестирования в глазах действующих инвесторов, ра­ботающих в портовой отрасли.

В этой связи мы считаем целесо­образным внести в закон о концесси­ях изменение, которое будет предусматривать дополнительные гарантии соблюдения прав вышеуказанных ин­весторов, надлежащим образом испол­нявших свои обязательства в отноше­нии эксплуатации объектов портовой инфраструктуры, путем предоставле­ния им возможности получения таких объектов в концессию вне конкурса.

Земельные отношения и концессия

Действующая редакция закона о концессиях не предусматривает над­лежащего регулирования земельных отношений, возникающих при реа­лизации концессионных проектов, в частности, не надлежащим образом прописан порядок предоставления зе­мельного участка, необходимого для концессионной деятельности, в аренду концессионеру.

Так, закон возлагает обязательство по передаче земельного участка в арен­ду концессионеру на концессиодателя, каковым является Кабинет Министров Украины или уполномоченный цен­тральный орган исполнительной власти (в отношении объектов портовой инфраструктуры – Министерство ин­фраструктуры Украины), что не соответствует положениям земельного законодательства, устанавливающим правила по распределению полномочий по распоряжению земельными участками государственной и комму­нальной собственности.

В связи с изложенным мы считаем целесообразным внести соответствую­щие изменения в закон о концессиях, которые будут предусматривать импера­тивное обязательство органов, уполно­моченных распоряжаться земельными участками государственной и комму­нальной собственности в соответствии с положениями Земельного кодекса, предоставлять землю в аренду концес­сионеру (взамен аналогичного обяза­тельства концессиодателя) и жесткий срок исполнения такого обязательства. А на концессиодателя следует возло­жить обязательство оказывать макси­мальное содействие в вопросе отвода земли в аренду концессионеру.

Право на выполнение строительных работ

Как известно, нынешнее законода­тельство, регулирующее отношения в сфере строительства (в частности, за­кон о регулировании градостроитель­ной деятельности), устанавливает общее правило, согласно которому осуществление строительных работ возмож­но исключительно после оформления заказчиком строительства законного права собственности или пользования земельным участком, расположенным под объектом строительства.

Не оспаривая справедливость тако­го правила, мы вынуждены отметить, что на практике неурегулированность отечественной земельной сферы часто приводит к существенному затягиванию начала строительства ввиду невозмож­ности отвода земли. Особенную акту­альность данная проблема приобрета­ет (в том числе, в аспекте реализации концессионных проектов в портовой отрасли) в свете проводимой сегодня земельной реформы, предполагающей разграничение земель государствен­ной и коммунальной собственности, распределение полномочий по распо­ряжению землями и т.д.

Вместе с тем, часть 4 статьи 34 этого закона устанавливает исключе­ние из вышеуказанного общего пра­вила, предусматривая возможность строительства объектов инженерно-транспортной инфраструктуры (инже­нерных и транспортных сооружений и коммуникаций) по заказу органов государственной власти или органов местного самоуправления на соответ­ствующих землях государственной или коммунальной собственности без необходимости оформления заказчи­ком строительства права собственно­сти или пользования землей.

Принимая во внимание вышеизло­женное, для целей упрощения проце­дуры выполнения строительных работ в рамках реализации концессионных проектов в портовой отрасли мы счи­таем целесообразным дополнить часть 4 статьи 34 закона о регулировании градостроительной деятельности по­ложением, которое будет позволять осуществлять строительные работы на землях государственной или ком­мунальной собственности (разумеется, не переданных в пользование третьим лицам) в рамках исполнения условий концессионного договора без необходимости оформления права пользова­ния землей.

Залог прав по концессии

Действующая редакция закона о концессиях не предусматривает воз­можность концессионера предостав­лять свои имущественные права по концессионному договору в залог, что может быть необходимо концессионе­ру для привлечения финансирования.

Поэтому мы считаем целесообраз­ным предусмотреть в законе такое право концессионера, которое может быть реализовано исключительно по согласованию с концессиодателем.

Авторы: А. Кифак, Д. Колодяжный

Источник: Порты Украины. – 2013. – № 1. – С. 62 -64.