В статье рассматриваются вопросы, связанные с тактикой затягивания процесса в международных коммерческих арбитражах, а именно: МКАС при ТПП Украины, ГАФТА и ФОСФА. Автор также приводит некоторые способы борьбы с тактиками затягивания арбитражного процесса.
«Швидкість розгляду спору і остаточність рішення – ось дві головні переваги міжнародного комерційного арбітражу», -це досить часто лунає як спонукання учасників міжнародної торгівлі обирати міжнародний комерційний арбітраж для вирішення спорів, які або пов’язані з контрактами з іноземними партнерами, або коли контракт передбачає виконання певних обов’язків в іноземній юрисдикції.
Не зосереджуючись на глибокому аналізі переваг міжнародного арбітражу над судовим розглядом, однак, варто відзначити, що подекуди все-таки швидкість розгляду спору в міжнародному арбітражі зазнає негативного впливу різноманітних тактик, до яких вдаються сторони, що не бачать великих шансів на свою перемогу в результаті розгляду спору по суті. Такі сторони бажають якомога далі в часі відтягнути дату ухвалення арбітражного рішення проти них та стягнення боргу в примусовому порядку.
З іншого боку, іноді позивачі в міжнародному арбітражному провадженні мають також мотиви затягувати розгляд справи, наприклад, у ситуаціях із надуманими технічними позовами. Також підставою для затягування може слугувати зустрічний позов відповідача у справі, який у перспективі може звести нанівець перемогу, що передбачалась позивачем.
Ця стаття не має на меті надати список способів затягування арбітражного процесу, яким можуть скористатися не зовсім етичні учасники міжнародної торгівлі або їхні юридичні представники. Публікація націлена на те, аби показати, що хоча арбітраж не володіє, на жаль, усім тим інструментарієм впливу на сторін, що вдаються до тактик затягування процесу, який є в національних судів, ті засоби впливу на таких сторін, якими все ж таки арбітраж володіє, можуть бути подекуди доволі впливовими.
Для загальної ілюстрації актуальності питання звернемося до нещодавньої заяви голови МКАС при ТПП України про те, що останнім часом проявляється негативна тенденція – зростаючий супротив сторони,до якої пред’явлено позов, в оперативному розгляді спору. Справедливо буде стверджувати, що не тільки на території України міжнародний комерційний арбітраж зазнає такого негативного впливу, він також присутній, без сумніву, і у таких визнаних «про-арбітражних» юрисдикціях, як Англія, Швейцарія, Швеція та ін.
Співвідношення принципів ефективності та справедливості
Наслідуючи приклад Типового закону ЮНСГТРАЛ про міжнародний торговий арбітраж (далі – Типовий Закон), національне законодавство багатьох держав та багато арбітражних регламентів передбачають досить ліберальний режим для визначення арбітражної процедури та ведення арбітражного провадження, завдяки якому арбітражний суд володіє доволі широкими повноваженнями визначати питання процедури та належного ведення арбітражного провадження на власний розсуд. Повноваження визначати зазначенні питання на свій розсуд часто відзначаються в якості джерела нескінченної боротьби між інтересами правосуддя та неупередженості й справедливості, з одного боку, та остаточності й ефективності – з іншого. Між цими інтересами знаходиться арбітр у міжнародному комерційному арбітражі. Збалансованість між цими інтересами досягається різними державами по-різному. Для дослідження уніфікованого підходу в цьому аспекті варто звернутися до Типового Закону, який, як вважається, містить положення, що відображають міжнародний консенсус з більшості важливих питань арбітражної процедури, адже завдяки його широкому прийняттю (Україна не виключення) він став зако ном, який регулює міжнародний комерційний арбітраж у багатьох державах.
Згідно зі ст. 19(1) Типового Закону сторони мають право домовитися щодо процедури ведення арбітражного провадження. Автономія сторін є важливим атрибутом міжнародного комерційного арбітражу. В разі відсутності такої домовленості між сторонами арбітражний суд може вести арбітражне провадження таким чином, який він вважатиме належним (ст. 19(2)). Положення статті 19 Типового Закону щодо визначення правил процедури підкоряються Типовому Закону загалом (див. 19(1) -«заумови дотримання положень цього Закону…» та 19(2) «з врахуванням положень цього Закону…»). Тут варто відзначити дію ст. 18 Типового Закону, яка обмежує як повноваження арбітражного суду, так і автономію сторін щодо визначення правил процедури. Ця стаття вводить до Типового Закону концепцію «належного процесу» (due process) або «природньої справедливості». Вона передбачає, що «сторонам забезпечується рівне ставлення, і кожній стороні повинні бути надані всі можливості для викладу своєї позиції».
При цьому варто відзначити позицію, виражену в ст. 17(1) Типового арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ (переглянутого в 2010 році) {далі – Типовий Регламент 2010), яка передбачає, що сторонам має бути надана «розумна можливість для викладу своєї позиції». Це положення надає арбітражному суду, який розглядає спір із застосуванням Типового Регламенту 2010, обмежувати можливість сторін викладати свою позицію у справі за критерієм розумності. Застосування критерію розумності при цьому віддано на розсуд арбітражному суду.
Принцип, згідно з яким арбітражний суд має повноваження вирішувати питання процедури ведення арбітражного провадження на свій розсуд, надає арбітражному судові, по суті, право також проводити розмежування між ефективністю арбітражного провадження та «належного процесу» або справедливості.
Цей принцип знаходить своє застосування, наприклад, у ситуаціях, коли обидві сторони арбітражного провадження вимагають розширеного (тобто такого, який можна було б охарактеризувати як ворожий) процесу надання доказів. У таких випадках потрібен арбітр, який би зміг зупинити «війну» між сторонами, застосувавши свої повноваження, незважаючи на те, що сторони загалом мають повноваження визначати питання ведення арбітражного провадження та принцип справедливості вимагає консультацій зі сторонами щодо питання надання доказів.
Арбітражні регламенти
Різні арбітражні інституції застосовують дещо різні підходи до формулювання положень своїх арбітражних регламентів, спрямованих на боротьбу з тактиками затягування арбітражного процесу.
Крім уже зазначеного Типового Регламенту 2010, розглянемо також Арбітражний регламент МКАС при ТППУ та такі специфічні арбітражні регламенти, як регламент Grain and Feed Trade Association (ГАФТА) і регламент The Fédération of Oils, Seeds and Fats Associations (ФОСФА). Арбітражні регламенти ГАФТА і ФОСФА обрані не випадково, а з тієї причини, що багато учасників українського ринку експортують або імпортують товари із застосуванням у відповідних зовнішньоторговельних контрактах стандартних арбітражних застережень ГАФТА або ФОСФА, залежно від типу товару.
МКАС при ТППУ
Частина 3 ст. 9 безпосередньо передбачає, що «сторони та їх представники повинні сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами, не допускати зловживання ними і дотримуватися встановлених строків». Це положення накладає обов’язок на сторін (та їхніх представників) не затягувати неналежним чином розгляд спорів в МКАС при ТППУ, не зловживати процесуальними правами.
Частина 2 ст. 13, у свою чергу, передбачає, що «строк розгляду справи не повинен перевищувати 6 місяців від дня утворення складу Арбітражного суду. Президія МКАС за мотивованим зверненням складу Арбітражного суду чи однієї із сторін у разі потреби має право продовжити цей термін».
В аспекті встановлення строків (хоча і таких, що можуть підлягати продовженню) розгляду справи МКАС при ТППУ дещо відрізняється від інших відомих арбітражних інституцій, які таких строків зазвичай не встановлюють, надаючи при цьому сторонам право домовлятися з приводу процесуального розкладу у справі.
Але, як вбачається з цього положення, воно може слугувати основою для боротьби з можливими тактиками затягування завдяки тому, що в кожному разі прохання про продовження строків має бути обґрунтованим для того, щоб переконати МКАС відійти від положення ч. 2 ст. 13 регламенту та подовжити строк розгляду справи.
На прохання відповідача строк для подання додаткових документів може бути продовжений, але не більше ніж на один місяць (ч. З ст. 21).
ГАФТА
Стаття 4 арбітражного регламенту ГАТФА 2012 року передбачає, що позивач подає позов, а відповідач – відзив на нього (ст.ст. 4.1 та 4.2), після чого позивач може («mау») подати інші письмові коментарі та/або документи у відповідь (ст. 4.3).
Стаття 4.5 передбачає, що арбітражний суд може змінити або відступити від зазначеної процедури для того, що надати кожній стороні розумну можливість (“reasonable opportunity”) для викладу своєї позиції та відповіді на позицію опонента, та застосовуватиме процедури, які відповідають обставинам конкретної справи, уникаючи непотрібної затримки (“unnecessary delay*) або витрат для того, щоб забезпечити справедливе вирішення спору.
Згідно зі ст. 4.6 після отримання депозиту Асоціація письмово направляє сторонам документ, який визначає процесуальні строки, включаючи всі процесуальні кроки, що можуть бути здійснені відповідно до положень статті 4 та/або які можуть бути встановлені арбітражним судом. Арбітражний суд несе відповідальність за швидкий розгляд справи (“prompt progress of the arbitration”), включаючи підготовку та оформлення наказів арбітражу, якщо необхідно. Про будь-які затримки (“anу delay”) сторони можуть повідомляти Асоціацію.
Згідно зі ст. 12(7) (с) «якщо на думку Апеляційної Комісії апелянт невиправдано затримує розгляд справи, то Комісиі його попереджає про необхідність дотримуватись розумних строків («аие warning to the appellant that he should proceed with due despatch»). Якщо й після цього апелянт продовжує затягувати розгляд справи, то Апеляційна Комісія має право (після надання обом сторонам розумної можливості для викладу своїх позицій), прийняти рішення про залишення апеляційної заяви без розгляду».
Таким чином, арбітражний регламент ГАФТА передбачає, що принаймні на стадії розгляду справи арбітражним судом у першій інстанції Асоціація (ГАФТА) надсилає сторонам спору документ, який визначає процесуальні строки відповідного арбітражного розгляду. В кожному разі очікується, що сторони дотримуватимуться цих строків та не порушуватимуть їх.
ФОСФА
Позивач повинен направити письмову заяву (“written submission”) з документами, що підтверджують його вимоги, призначеним арбітрам, Федерації (ФОСФА) та іншій стороні протягом 10 календарних днів після подачі прохання про арбітраж у спорах щодо якості та/або стану (кондиції) контрактного товару і без зволікання (“without delay”) щодо інших спорів (статті 4(a) (і) та 4(b) (i) Арбітражного регламенту ФОСФА).
Інша сторона повинна представити свою відповідь з документами, що підтверджують його позицію, позивачу, арбітрам та Федерації протягом 14 календарних днів у спорах щодо якості та/або стану (кондиції) контрактного товару і без зволікання (“without delay”) щодо інших спорів (статті 4(a) (іі), 4(b) (ii) Арбітражного регламенту ФОСФА).
Якщо будь-яка зі сторін арбітражного провадження вважає, що арбітр не в змозі приступити до або вести арбітражне провадження у розумні строки (“all reasonable despatch in entering on or proceeding with the arbitration”), то ця сторона може повідомити Федерацію про це в письмовій формі. Федерація має право вимагати від арбітра пояснити причини затримування провадження або затримки завершення арбітражного розгляду та навіть відсторонити такого арбітра (стаття 4(і) Арбітражного регламенту ФОСФА).
На практиці, строки, які визначаються Асоціацією (ТАФТА) або арбітром/арбітрами (ФОСФА) доволі часто подовжуються за заявою тієї чи іншої сторони. Вважається, що кожного разу відповідна заява (так званий request for extension) має бути мотивованою, але, як показує досвід, інколи ці строки можуть бути подовжені, наприклад, на тиждень чи й більше, навіть якщо підставою відповідної заяви слугувало свято, яке офіційно відзначається у відповідній державі (наприклад, державі, де мають бути отримані певні докази або проживають свідки, від яких мають бути отримані письмові свідчення) один робочий день.
Сторони іноді зловживають своїми правами та всіляко подовжують строки, визначені у процесуальному розкладі, спираючись на свої аргументи з приводу того, що їм має бути надано право викладу своєї позиції щодо того чи іншого моменту в, наприклад, останніх письмових поясненнях опонента.
У таких випадках може відбутися декілька подовжень строку на подання пояснень такою стороною, поки арбітражний суд не повідомить відповідну сторону про те, що якщо такі пояснення не будуть надані в певний останній строк, сторона буде вважатися такою, що відмовилася від свого права на подання таких пояснень.
Найпоширеніші способи боротьби з тактиками затягування арбітражного процесу
Сторона арбітражного провадження може неодноразово просити (зловживати цим) відстрочку, подавати надмірну кількість письмових пояснень, неодноразово відмовлятися подавати пояснення в узгоджені строки, ігнорувати розпорядження суду, висувати недоречні заперечення або просто відмовитися від участі в арбітражі. Також сторони часто не надають доказів, чи то з метою здивувати опонента безспірним доказом наприкінці розгляду, чи то приховати негативні докази. Останнім часом також почастішали спроби відвести арбітра з метою затягнути процес.
Більшість із цих способів затягнути арбітражний процес не будуть руйнівними, якщо на них оперативно й ефективно реагуватиме арбітражний суд. На жаль, здебільшого повноваження, якими володіють арбітри у боротьбі з процесуальними диверсіями, не є чітко визначеними. Наприклад, арбітри не мають повноважень примусити сторону підкорятися процесуальним наказам арбітражного суду із застосуванням певних санкцій. Арбітражні суди існують тільки завдяки угоді сторін, і їм доступний лише той арсенал впливу, який передбачений сторонами в контракті або регламентом арбітражної інституції, на застосування якого сторони погодилися, в поєднанні з арбітражним правом місця арбітражу. Більшість арбітражних режимів забезпечують арбітрів засобами для боротьби з тактикою затягування процесу розгляду спору.
Арбітрам важливо розрізняти сторін, які дійсно вимагають додаткового часу і тих сторін, які зловживають терпінням арбітра й опонента, пропускаючи строки і неодноразово надсилаючи запити про надання відстрочки, щоб затягнути арбітражний розгляд. Арбітри повинні балансувати свій обов’язок надати сторонам розумну можливість для викладу своєї позиції, яка в деяких випадках може потребувати додаткового часу, і обов’язок забезпечення ефективного ведення арбітражного розгляду. Крім того, арбітри повинні уникати проявів упередженості на користь однієї зі сторін у спорі.
Однією з форм затягування процесу є відмова однієї зі сторін брати участь в арбітражному розгляді, коли за контрактом вона на це зобов’язана. У таких випадках арбітр, як правило, може розглянути спір без участі такої сторони. Аналогічно, якщо одна зі сторін відмовляється з’явитися на слухання після виклику арбітражного суду, цей суд може провести слухання за відсутності такої сторони. Крім того, якщо одна зі сторін відмовляється брати участь у будь-яких процесуальних діях або оскаржує юрисдакцію арбітражу, арбітр має право надати стороні, яка бере участь у провадженні, надати свої пояснення по суті спору і ухвалити рішення в односторонньому порядку. Нарешті, у відповідних випадках арбітражні суди можуть ухвалювати рішення в односторонньому порядку, не остерігаючись при цьому оскарження в державному суді, тому що такі рішення піддягають виконанню відповідно до Нью-Йоркської конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень.
У випадках менш серйозних порушень, таких як подача коментарів і доказів із запізненням або скасування слухань та зустрічей, рішення в односторонньому порядку може бути занадто великою санкцією. У таких ситуаціях арбітри на свій розсуд вживають заходів з метою забезпечення дотримання процесуальних строків. Єдиним обмеженням на такий розсуд арбітражного суду є те, що арбітражний суд повинен діяти справедливо і неупереджено й переконатися, що кожна зі сторін мала розумну можливість викласти свою позицію.
Одним з найефективніших способів боротьби з неналежною поведінкою сторони під час арбітражного розгляду є віднесення арбітражних витрат у арбітражному рішенні. У більшості випадків арбітражні витрати несе та сторона, яка програла. Також можливий варіант, за якого арбітражні витрати присуджуються в тій пропорції, в якій частині позовні вимоги було задоволено. У випадках, коли сторона вдавалася до тактик затягування розгляду, арбітражний суд матиме повноваження накласти на таку сторону обов’язок компенсувати арбітражні витрати або більшу їх частину.
Висновок
Коли обидві сторони беруть участь у міжнародному арбітражному провадженні та не заважають йому, арбітраж є не тільки справедливим, але й ефективним. Проте коли одна зі сторін здійснює перешкоди, вона ставить під загрозу не тільки практичну доцільність процесу, але і його справедливість. Як показує практика, першочергово арбітражні суди схильні надавати додатковий час порушнику процесуального розкладу. Занадто багато процедурної поблажливості, однак, не тільки потенційно завдає шкоди інтересам сумлінної сторони, але й загрожує поганою славою арбітражу загалом.
Використання арбітражної інституції зі своєю системою правил і адміністративною підтримкою, безумовно, має допомагати зменшувати шкоду, яку може завдати сторона, що не зацікавлена в нормальному та ефективному перебігу арбітражного процесу. Але так чи інакше контроль і, отже, й захист процесу арбітражного розгляду знаходяться в руках арбітра.
Автор: Є. Сєров
Источник: Юридична газета. – 2012. – № 39. – С. 8 – 10.