Деякі питання затягування процесу в міжнародному арбітражі

30 Сен

В статье рассматриваются вопросы, связанные с тактикой затягивания процесса в международных коммерческих арбитражах, а именно: МКАС при ТПП Украины, ГАФТА и ФОСФА. Автор также приводит некоторые способы борьбы с тактиками затягивания арбитражного процесса.

«Швидкість розгляду спору і остаточність рішення – ось дві головні переваги міжнародно­го комерційного арбітражу», -це досить часто лунає як спону­кання учасників міжнародної торгівлі обирати міжнарод­ний комерційний арбітраж для вирішення спорів, які або пов’язані з контрактами з іно­земними партнерами, або коли контракт передбачає виконан­ня певних обов’язків в інозем­ній юрисдикції.

Не зосереджуючись на гли­бокому аналізі переваг міжна­родного арбітражу над судо­вим розглядом, однак, варто відзначити, що подекуди все-таки швидкість розгляду спо­ру в міжнародному арбітражі зазнає негативного впливу різ­номанітних тактик, до яких вда­ються сторони, що не бачать ве­ликих шансів на свою перемогу в результаті розгляду спору по суті. Такі сторони бажають яко­мога далі в часі відтягнути дату ухвалення арбітражного рішен­ня проти них та стягнення боргу в примусовому порядку.

З іншого боку, іноді позивачі в міжнародному арбітражному провадженні мають також мо­тиви затягувати розгляд справи, наприклад, у ситуаціях із наду­маними технічними позовами. Також підставою для затягуван­ня може слугувати зустрічний позов відповідача у справі, який у перспективі може звести на­нівець перемогу, що передба­чалась позивачем.

Ця стаття не має на меті на­дати список способів затягуван­ня арбітражного процесу, яким можуть скористатися не зовсім етичні учасники міжнародної торгівлі або їхні юридичні пред­ставники. Публікація націлена на те, аби показати, що хоча ар­бітраж не володіє, на жаль, усім тим інструментарієм впливу на сторін, що вдаються до тактик затягування процесу, який є в національних судів, ті засоби впливу на таких сторін, яки­ми все ж таки арбітраж воло­діє, можуть бути подекуди до­волі впливовими.

Для загальної ілюстрації ак­туальності питання звернемо­ся до нещодавньої заяви голови МКАС при ТПП України про те, що останнім часом проявляєть­ся негативна тенденція – зрос­таючий супротив сторони,до якої пред’явлено позов, в опера­тивному розгляді спору. Спра­ведливо буде стверджувати, що не тільки на території України міжнародний комерційний ар­бітраж зазнає такого негативно­го впливу, він також присутній, без сумніву, і у таких визнаних «про-арбітражних» юрисдикці­ях, як Англія, Швейцарія, Шве­ція та ін.

Співвідношення принципів ефективності та справедливості

Наслідуючи приклад Типово­го закону ЮНСГТРАЛ про між­народний торговий арбітраж (далі – Типовий Закон), націо­нальне законодавство багатьох держав та багато арбітражних регламентів передбачають до­сить ліберальний режим для ви­значення арбітражної процеду­ри та ведення арбітражного провадження, завдяки якому арбітражний суд володіє до­волі широкими повноважен­нями визначати питання про­цедури та належного ведення арбітражного провадження на власний розсуд. Повноважен­ня визначати зазначенні пи­тання на свій розсуд часто відзначаються в якості джерела нескінченної боротьби між ін­тересами правосуддя та неупе­редженості й справедливості, з одного боку, та остаточності й ефективності – з іншого. Між цими інтересами знаходиться арбітр у міжнародному комер­ційному арбітражі.                  Збалансованість між цими інтересами досягається різними державами по-різному. Для до­слідження уніфікованого підхо­ду в цьому аспекті варто зверну­тися до Типового Закону, який, як вважається, містить поло­ження, що відображають між­народний консенсус з більшості важливих питань арбітражної процедури, адже завдяки його широкому прийняттю (Україна не виключення) він став зако ном, який регулює міжнарод­ний комерційний арбітраж у багатьох державах.

Згідно зі ст. 19(1) Типового Закону сторони мають право домовитися щодо процедури ведення арбітражного прова­дження. Автономія сторін є важ­ливим атрибутом міжнародно­го комерційного арбітражу. В разі відсутності такої домовле­ності між сторонами арбітраж­ний суд може вести арбітраж­не провадження таким чином, який він вважатиме належним (ст. 19(2)). Положення статті 19 Типового Закону щодо визна­чення правил процедури під­коряються Типовому Закону загалом (див. 19(1) -«заумо­ви дотримання положень цього Закону…» та 19(2) «з врахуван­ням положень цього Закону…»). Тут варто відзначити дію ст. 18 Типового Закону, яка обмеж­ує як повноваження арбітраж­ного суду, так і автономію сто­рін щодо визначення правил процедури. Ця стаття вводить до Типового Закону концеп­цію «належного процесу» (due process) або «природньої спра­ведливості». Вона передбачає, що «сторонам забезпечується рівне ставлення, і кожній сто­роні повинні бути надані всі можливості для викладу сво­єї позиції».

При цьому варто відзначити позицію, виражену в ст. 17(1) Типового арбітражного регла­менту ЮНСІТРАЛ (перегляну­того в 2010 році) {далі – Типовий Регламент 2010), яка передба­чає, що сторонам має бути на­дана «розумна можливість для викладу своєї позиції». Це поло­ження надає арбітражному суду, який розглядає спір із застосу­ванням Типового Регламенту 2010, обмежувати можливість сторін викладати свою позицію у справі за критерієм розумнос­ті. Застосування критерію ро­зумності при цьому віддано на розсуд арбітражному суду.

Принцип, згідно з яким ар­бітражний суд має повнова­ження вирішувати питання процедури ведення арбітраж­ного провадження на свій роз­суд, надає арбітражному судові, по суті, право також проводи­ти розмежування між ефектив­ністю арбітражного проваджен­ня та «належного процесу» або справедливості.

Цей принцип знаходить своє застосування, наприклад, у си­туаціях, коли обидві сторони арбітражного провадження вимагають розширеного (тоб­то такого, який можна було б охарактеризувати як ворожий) процесу надання доказів. У та­ких випадках потрібен арбітр, який би зміг зупинити «війну» між сторонами, застосувавши свої повноваження, незважаю­чи на те, що сторони загалом мають повноваження визнача­ти питання ведення арбітраж­ного провадження та принцип справедливості вимагає кон­сультацій зі сторонами щодо питання надання доказів.

Арбітражні регламенти

Різні арбітражні інституції застосовують дещо різні підхо­ди до формулювання положень своїх арбітражних регламентів, спрямованих на боротьбу з так­тиками затягування арбітраж­ного процесу.

Крім уже зазначеного Типо­вого Регламенту 2010, розгляне­мо також Арбітражний регла­мент МКАС при ТППУ та такі специфічні арбітражні регла­менти, як регламент Grain and Feed Trade Association (ГАФТА) і регламент The Fédération of Oils, Seeds and Fats Associations (ФОСФА). Арбітражні регламен­ти ГАФТА і ФОСФА обрані не ви­падково, а з тієї причини, що багато учасників українського ринку експортують або імпор­тують товари із застосуванням у відповідних зовнішньоторго­вельних контрактах стандарт­них арбітражних застережень ГАФТА або ФОСФА, залежно від типу товару.

МКАС при ТППУ

Частина 3 ст. 9 безпосеред­ньо передбачає, що «сторо­ни та їх представники пови­нні сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами, не допускати зловжи­вання ними і дотримуватися встановлених строків». Це по­ложення накладає обов’язок на сторін (та їхніх представників) не затягувати неналежним чи­ном розгляд спорів в МКАС при ТППУ, не зловживати процесу­альними правами.

Частина 2 ст. 13, у свою чер­гу, передбачає, що «строк роз­гляду справи не повинен пере­вищувати 6 місяців від дня утворення складу Арбітраж­ного суду. Президія МКАС за мо­тивованим зверненням складу Арбітражного суду чи однієї із сторін у разі потреби має пра­во продовжити цей термін».

В аспекті встановлення стро­ків (хоча і таких, що можуть під­лягати продовженню) розгляду справи МКАС при ТППУ дещо відрізняється від інших відомих арбітражних інституцій, які та­ких строків зазвичай не вста­новлюють, надаючи при цьому сторонам право домовлятися з приводу процесуального роз­кладу у справі.

Але, як вбачається з цього положення, воно може слугува­ти основою для боротьби з мож­ливими тактиками затягування завдяки тому, що в кожному разі прохання про продовжен­ня строків має бути обґрунто­ваним для того, щоб перекона­ти МКАС відійти від положення ч. 2 ст. 13 регламенту та подо­вжити строк розгляду справи.

На прохання відповідача строк для подання додаткових документів може бути продо­вжений, але не більше ніж на один місяць (ч. З ст. 21).

ГАФТА

Стаття 4 арбітражного ре­гламенту ГАТФА 2012 року пе­редбачає, що позивач подає позов, а відповідач – відзив на нього (ст.ст. 4.1 та 4.2), після чого позивач може («mау») по­дати інші письмові коментарі та/або документи у відповідь (ст. 4.3).

Стаття 4.5 передбачає, що арбітражний суд може зміни­ти або відступити від зазначеної процедури для того, що надати кожній стороні розумну можли­вість (“reasonable opportunity”) для викладу своєї позиції та від­повіді на позицію опонента, та застосовуватиме процедури, які відповідають обставинам кон­кретної справи, уникаючи непо­трібної затримки (“unnecessary delay*) або витрат для того, щоб забезпечити справедливе вирі­шення спору.

Згідно зі ст. 4.6 після отри­мання депозиту Асоціація письмово направляє сторо­нам документ, який визначає процесуальні строки, вклю­чаючи всі процесуальні кро­ки, що можуть бути здійснені відповідно до положень статті 4 та/або які можуть бути вста­новлені арбітражним судом. Арбітражний суд несе відпові­дальність за швидкий розгляд справи (“prompt progress of the arbitration”), включаючи підго­товку та оформлення наказів ар­бітражу, якщо необхідно. Про будь-які затримки (“anу delay”) сторони можуть повідомляти Асоціацію.

Згідно зі ст. 12(7) (с) «якщо на думку Апеляційної Комісії апелянт невиправдано затри­мує розгляд справи, то Комісиі його попереджає про необхід­ність дотримуватись розум­них строків («аие warning to the appellant that he should proceed with due despatch»). Якщо й після цього апелянт продовжує затя­гувати розгляд справи, то Апе­ляційна Комісія має право (після надання обом сторонам розум­ної можливості для викладу сво­їх позицій), прийняти рішення про залишення апеляційної за­яви без розгляду».

Таким чином, арбітражний регламент ГАФТА передбачає, що принаймні на стадії роз­гляду справи арбітражним су­дом у першій інстанції Асоціа­ція (ГАФТА) надсилає сторонам спору документ, який визначає процесуальні строки відповід­ного арбітражного розгляду. В кожному разі очікується, що сторони дотримуватимуться цих строків та не порушувати­муть їх.

ФОСФА

Позивач повинен напра­вити письмову заяву (“written submission”) з документами, що підтверджують його вимо­ги, призначеним арбітрам, Фе­дерації (ФОСФА) та іншій сто­роні протягом 10 календарних днів після подачі прохання про арбітраж у спорах щодо якості та/або стану (кондиції) контр­актного товару і без зволікан­ня (“without delay”) щодо інших спорів (статті 4(a) (і) та 4(b) (i)  Арбітражного регламенту ФОСФА).

Інша сторона повинна пред­ставити свою відповідь з доку­ментами, що підтверджують його позицію, позивачу, арбі­трам та Федерації протягом 14 календарних днів у спорах щодо якості та/або стану (кондиції) контрактного товару і без зволі­кання (“without delay”) щодо ін­ших спорів (статті 4(a) (іі), 4(b) (ii) Арбітражного регламенту ФОСФА).

Якщо будь-яка зі сторін арбі­тражного провадження вважає, що арбітр не в змозі приступи­ти до або вести арбітражне провадження у розумні стро­ки (“all reasonable despatch in entering on or proceeding with the arbitration”), то ця сторона може повідомити Федерацію про це в письмовій формі. Федерація має право вимагати від арбітра пояснити причини затримуван­ня провадження або затримки завершення арбітражного роз­гляду та навіть відсторонити та­кого арбітра (стаття 4(і) Арбі­тражного регламенту ФОСФА).

На практиці, строки, які ви­значаються Асоціацією (ТАФТА) або арбітром/арбітрами (ФОС­ФА) доволі часто подовжують­ся за заявою тієї чи іншої сто­рони. Вважається, що кожного разу відповідна заява (так зва­ний request for extension) має бути мотивованою, але, як по­казує досвід, інколи ці строки можуть бути подовжені, напри­клад, на тиждень чи й більше, навіть якщо підставою відповід­ної заяви слугувало свято, яке офіційно відзначається у від­повідній державі (наприклад, державі, де мають бути отри­мані певні докази або прожива­ють свідки, від яких мають бути отримані письмові свідчення) один робочий день.

Сторони іноді зловжива­ють своїми правами та всіля­ко подовжують строки, визна­чені у процесуальному розкладі, спираючись на свої аргумен­ти з приводу того, що їм має бути надано право викладу своєї позиції щодо того чи ін­шого моменту в, наприклад, останніх письмових пояснен­нях опонента.

У таких випадках може відбу­тися декілька подовжень стро­ку на подання пояснень такою стороною, поки арбітражний суд не повідомить відповідну сторону про те, що якщо такі пояснення не будуть надані в певний останній строк, сторо­на буде вважатися такою, що відмовилася від свого права на подання таких пояснень.

Найпоширеніші способи боротьби з тактиками затягування арбітражного процесу

Сторона арбітражного про­вадження може неодноразо­во просити (зловживати цим) відстрочку, подавати надмірну кількість письмових пояснень, неодноразово відмовлятися по­давати пояснення в узгоджені строки, ігнорувати розпоря­дження суду, висувати недо­речні заперечення або просто відмовитися від участі в арбі­тражі. Також сторони часто не надають доказів, чи то з метою здивувати опонента безспірним доказом наприкінці розгляду, чи то приховати негативні докази. Останнім часом також почасті­шали спроби відвести арбітра з метою затягнути процес.

Більшість із цих способів за­тягнути арбітражний процес не будуть руйнівними, якщо на них оперативно й ефективно реа­гуватиме арбітражний суд. На жаль, здебільшого повноважен­ня, якими володіють арбітри у боротьбі з процесуальними ди­версіями, не є чітко визначени­ми. Наприклад, арбітри не ма­ють повноважень примусити сторону підкорятися процесу­альним наказам арбітражно­го суду із застосуванням певних санкцій. Арбітражні суди існу­ють тільки завдяки угоді сторін, і їм доступний лише той арсе­нал впливу, який передбачений сторонами в контракті або ре­гламентом арбітражної інститу­ції, на застосування якого сто­рони погодилися, в поєднанні з арбітражним правом місця арбітражу. Більшість арбітражних режимів забезпечують арбітрів засобами для боротьби з такти­кою затягування процесу роз­гляду спору.

Арбітрам важливо розрізня­ти сторін, які дійсно вимагають додаткового часу і тих сторін, які зловживають терпінням ар­бітра й опонента, пропускаю­чи строки і неодноразово над­силаючи запити про надання відстрочки, щоб затягнути арбі­тражний розгляд. Арбітри пови­нні балансувати свій обов’язок надати сторонам розумну можливість для викладу своєї позиції, яка в деяких випадках може потребувати додатково­го часу, і обов’язок забезпечен­ня ефективного ведення арбі­тражного розгляду. Крім того, арбітри повинні уникати про­явів упередженості на користь однієї зі сторін у спорі.

Однією з форм затягування процесу є відмова однієї зі сто­рін брати участь в арбітражно­му розгляді, коли за контрак­том вона на це зобов’язана. У таких випадках арбітр, як пра­вило, може розглянути спір без участі такої сторони. Аналогіч­но, якщо одна зі сторін відмов­ляється з’явитися на слухання після виклику арбітражного суду, цей суд може провести слу­хання за відсутності такої сторо­ни. Крім того, якщо одна зі сто­рін відмовляється брати участь у будь-яких процесуальних діях або оскаржує юрисдакцію арбі­тражу, арбітр має право надати стороні, яка бере участь у прова­дженні, надати свої пояснення по суті спору і ухвалити рішен­ня в односторонньому поряд­ку. Нарешті, у відповідних ви­падках арбітражні суди можуть ухвалювати рішення в односто­ронньому порядку, не остеріга­ючись при цьому оскарження в державному суді, тому що такі рішення піддягають виконанню відповідно до Нью-Йоркської конвенції про визнання та ви­конання іноземних арбітраж­них рішень.

У випадках менш серйозних порушень, таких як подача ко­ментарів і доказів із запізнен­ням або скасування слухань та зустрічей, рішення в односто­ронньому порядку може бути занадто великою санкцією. У таких ситуаціях арбітри на свій розсуд вживають заходів з ме­тою забезпечення дотримання процесуальних строків. Єдиним обмеженням на такий розсуд арбітражного суду є те, що ар­бітражний суд повинен діяти справедливо і неупереджено й переконатися, що кожна зі сторін мала розумну можли­вість викласти свою позицію.

Одним з найефективніших способів боротьби з неналеж­ною поведінкою сторони під час арбітражного розгляду є віднесення арбітражних ви­трат у арбітражному рішенні. У більшості випадків арбітраж­ні витрати несе та сторона, яка програла. Також можливий ва­ріант, за якого арбітражні ви­трати присуджуються в тій про­порції, в якій частині позовні вимоги було задоволено. У ви­падках, коли сторона вдавала­ся до тактик затягування роз­гляду, арбітражний суд матиме повноваження накласти на таку сторону обов’язок компенсува­ти арбітражні витрати або більшу їх частину.

Висновок

Коли обидві сторони бе­руть участь у міжнародному арбітражному провадженні та не заважають йому, арбітраж є не тільки справедливим, але й ефективним. Проте коли одна зі сторін здійснює перешкоди, вона ставить під загрозу не тіль­ки практичну доцільність про­цесу, але і його справедливість. Як показує практика, першочер­гово арбітражні суди схильні на­давати додатковий час поруш­нику процесуального розкладу. Занадто багато процедурної по­блажливості, однак, не тільки потенційно завдає шкоди інтер­есам сумлінної сторони, але й загрожує поганою славою ар­бітражу загалом.

Використання арбітражної інституції зі своєю системою правил і адміністративною підтримкою, безумовно, має допомагати зменшувати шкоду, яку може завдати сторона, що не зацікавлена в нормаль­ному та ефективному перебі­гу арбітражного процесу. Але так чи інакше контроль і, отже, й захист процесу арбітражно­го розгляду знаходяться в руках арбітра.

Автор: Є. Сєров

Источник: Юридична газета. – 2012. – № 39. – С. 8 – 10.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *