Мы много писали об инвестировании в порты Украины, что неудивительно, ведь именно от пропускной способности портов зависит развитие всего водного транспорта. Повышенный интерес к состоянию дел в морских портах объясняется также тем, что идет оживленная дискуссия вокруг направлений реформирования всей украинской экономики. Актуальность развития портового сектора объясняется и непростой политической ситуацией, сложившейся в связи с агрессией соседнего государства и аннексией Крыма. Становится очевидным факт деградации крымских портов, что потребует напряжения в работе портов континентальной части Украины. Нагрузка на них объективно возрастает, так что без инвестирования в создание портовых мощностей они могут превратиться в слабое звено всей транспортной системы Украины.
Старт портовой реформе дал Закон «О морских портах Украины» от 17.05.2012. Этот Закон был принят в условиях острой политической дискуссии. Тем не менее, думается, что прогрессивная направленность его в основном выдержала проверку жизнью. Однако практика проведения реформы показала и неготовность экономики к внедрению тонких механизмов развития инвестиционной деятельности в украинских портах (читай — концессии), с одной стороны, а с другой — экономическую неэффективность и организационную несостоятельность старых схем, таких, как аренда и совместная деятельность.
Сколько говорится о внедрении концессионных отношений в украинские порты! А воз и ныне там. Ни один проект организации концессии пока не состоялся, хотя в экономическом плане внедрение концессии в жизнь портов могло бы значительно способствовать их развитию. Конечно, закон — это нормативный акт, который несет на себе строго юридическую нагрузку, но направления его реализации во многом зависят от воли и интересов государства, а также частных инвесторов, от того, что диктует определенная социально-экономическая обстановка в конкретном историческом контексте. Всякая правовая форма обретает смысл только в результате ее реализации в действительности. А наше законодательство часто представляет собой лишь формальную дань моде. Так, например, Закон «О государственночастном партнерстве» от 1.07.2010 не принес инноваций, которые могли бы облегчить и рационализировать отношения, столь важные для портового хозяйства Украины.
Как инвестировать в порты?
Отношения по поводу инвестирования в морские порты Украины регулируются ст.ст. 25—27 упомянутого Закона. Таким образом, частные инвестиции в порты направляются следующими способами:
■ в результате исполнения инвестиционных договоров, то есть договоров концессии, совместной деятельности, аренды и др.;
■ в результате приватизации объектов портовой инфраструктуры, кроме стратегических.
Первый проблемный вопрос, который возникает в связи с частными инвестициями в морской порт, это вопрос о природе инвестиционного договора. Этот вопрос одновременно и простой и очень сложный. С одной стороны, иныестиционный договор — это любой договор, на основании которого ведется инвестиционная деятельность. С другой стороны, поскольку такая деятельность может иметь самые разные формы, то и договоры, которые ее опосредуют, могут быть различной природы. Причем исчерпывающего перечня видов договоров, характерных для организации инвестиционных отношений законодательство не предусматривает. Общим недостатком всех подобных договоров является то, что на ocновании инвестиционных договоров не происходит, как правило, переход права собственности. Такое положение определяет тот факт, что инвестор не получает предмета, к которому он бы относился как к своему собственному. Думается, что именно это обстоятельство не способствует популярности инвестиционных договоров такого типа. Что же можно сказать о приватизации? В результате приватизации право собственности на вещи всегда переходит, так что государственная или иная форма собственности публичного характера переходит в частную собственность, как правило, на основании договора купли-продажи, который в соответствующем жизненном контексте также можно отнести к инвестиционным. Таким образом, даже с позиции самых общих рассуждений выявляется преимущество приватизации по сравнению с иными способами инвестирования, в том числе инвестирования в портовое хозяйство.
С точки зрения экономики важнейшими считаются вопросы о том, сколько стоит инвестиция и насколько она рискованна. Способы оценки инвестиций достаточно хорошо разработаны и давно успешно используются. Специфика инвестиционной деятельности во многом определяется ее рискованностью. Все способы экономического прогнозирования, которые достаточно успешно применяются при выполнении экспертизы по оценке инвестиций и инвестиционных рисков (due diligence), направлены на то, чтобы оптимизировать объемы инвестиций и способы их внесения. Однако осуществление инвестиционной деятельности может быть затруднено несовершенством правовых механизмов и экономической политики, которая проводится государством.
Особенности приватизации в секторе портового хозяйства
П. 8 ст. 4 Закона «О морских портах Украины» является правовым основанием запрета на приватизацию стратегических объектов портовой инфраструктуры. Таким образом, становится ясно, что именно нельзя приватизировать. Что же приватизировать можно?
Объекты приватизации в морских портах приведены в ч. 2 ст. 25 упомянутого Закона:
1) целостные имущественные комплексы государственных предприятий и акции публичных акционерных обществ;
2) отдельное индивидуально определенное имущество;
3) акции (доли, паи), принадлежащие государству в уставном капитале хозяйственных обществ, созданных на базе единых (целостных) имущественных комплексов, построенных за счет государственных и частных инвестиций.
Что касается индивидуально определенного имущества, то, если в отношении объекта портовой инфраструктуры (кроме стратегических объектов), который используется субъектом хозяйствования на основании договора аренды, заключенного до дня вступления в силу этого Закона, принято решение о его приватизации, такой субъект хозяйствования имеет право выкупить его при условии, что им улучшено это имущество не менее чем на 25 % его остаточной стоимости на момент приватизации, то есть восстановительной стоимости за вычетом износа без проведения конкурса. В случае создания публичного акционерного общества причалы, технологически обеспечивающие завершенный цикл оказания услуг, а также земельные участки, на которых расположены причалы и целостный имущественный комплекс, передаются в аренду такому обществу на срок до 49 лет также без проведения конкурса.
Проведение конкурса необходимо в случае продажи целостных имущественных комплексов государственных предприятий и 100 % пакетов акций публичных акционерных обществ. Условия такого конкурса могут предусматривать аренду причалов на срок до 49 лет, когда они технологически обеспечивают завершенный цикл оказания услуг и аренду земельных участков на которых расположены причалы и целостный имущественный комплекс, на такой же срок. Договоры аренды заключаются с победителем конкурса. Неисполнение договора купли-продажи покупателем влечет расторжение этого договора и договоров аренды.
Таким образом, приватизация часто проводится в формах, урегулированных корпоративным правом, то есть путем купли-продажи ценных бумаг, удостоверяющих корпоративные права. В таком случае предприятие (его часть) представляет собой движимую вещь. Когда же предметом сделки является единый (целостный) имущественный комплекс, предприятие — недвижимая вещь, причем вещь очень специфическая. В ст. 191 Гражданского кодекса Украины предприятие трактуется как вещь — объект права. Специфика предприятия как вещи определяется тем, что это вещь весьма непростая, да и не только вещь, но совокупность различных видов имущества, а именно: земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукция, а также права требования, долги, право на торговую марку и другие права интеллектуальной собственности (нематериальные активы), если иное не установлено договором или законом.
Заключение
Пожалуй, наиболее значимы именно корпоративные формы приватизации. Одновременно они и наиболее сложные. Сутью таких форм является то, что инвестору предлагается не просто совместная деятельность, аренда или концессия — инвестору предлагается бизнес. В случае получения его принципиального согласия подыскивается форма, обеспечивающая интересы обеих сторон договора. Договор, которым опосредуется инвестиционная деятельность, прежде всего, должен отображать реальные договоренности сторон. Иначе рано или поздно наступает разочарование и возникают конфликты.
Не так важна форма, как содержание, которое в ней воплощается. Если назвать договор инвестиционным или договором о государственно-частном партнерстве, от этого ничего не изменится. Более того, в современных условиях мы не рекомендуем слишком усложненных форм инвестиционного договора. Такие формы могут только осложнить задачу прохождения многочисленных процедур согласования. К сожалению, бюрократия еще далеко не утратила своей силы, что и создает многочисленные системные проблемы.
Поскольку со вступлением в силу Закона «О морских портах Украины», по большому счету, системные ошибки не были устранены (о причинах умолчим), сейчас, по нашему мнению, другого решения — быстрого, легального, реально исполнимого, понятного — кроме приватизации, в особенности приватизации целостных имущественных комплексов (терминалов), пожалуй, не существует.
Портовое хозяйство — часть экономики, и трудно ожидать, что оно окажется в каком-то особом правовом поле. Приватизация же — испытанный механизм привлечения инвестиций. Основные проблемы и достоинства этой формы инвестирования понятны, поскольку практикуются уже более 20 лет. Поэтому не следует приуменьшать значение приватизации, напротив, пора повернуться к ней лицом.
Авторы:
Артур НИЦЕВИЧ, партнер, адвокат Международной юридической службы (Interlegal), председатель Морского института Украины;
Николай МЕЛЬНИКОВ, партнер, специалист по морскому праву Международной юридической службы (Interlegal).
Источник: Порты Украины. – 2014. – № 6. – С. 66 – 67.