Как известно, недавно начавшийся 2013 год для отечественной портовой отрасли является особенным, поскольку в этом году (а именно 14 июня) должно произойти вступление в силу положений закона о морских портах, предусматривающих фундаментальное реформирование данной отрасли.
Одним из ключевых элементов реформы, предусмотренной этим законом, является попытка внедрения механизма концессии для реализации инвестиционных проектов в украинских портах.
В предыдущих публикациях, посвященных данной теме, мы уже упоминали о том, что, с одной стороны, внедрение концессионного механизма в отечественный портовый сектор соответствует передовому международному опыту и, безусловно, является позитивным новшеством. Однако, с другой стороны, нынешнее законодательство, регулирующее отношения в сфере концессионной деятельности, к сожалению, является устаревшим и не соответствующим реалиям развития портовой отрасли, в связи с чем требует существенной модернизации.
Предметом настоящей статьи являются предложения по совершенствованию концессионного законодательства для эффективного использования института концессии в украинских портах.
Право собственности на объект концессии
Объектом (назначением) концессии может выступать эксплуатация существующих государственных активов, реконструкция государственного имущества, а также строительство новых объектов.
При этом согласно действующей редакции закона о концессиях право собственности на объект концессии в любом случае может принадлежать исключительно государству, независимо от целевого назначения концессии.
В отношении концессии на строительство обоснованность и справедливость описанной выше нормы, устанавливающей исключительно государственный режим права собственности на объекты концессии, вызывает сомнения. Выходит, что инвестор должен за свой счет и своими силами построить новый объект, который будет оформлен в собственность государства (а инвестор лишь получает право на его долгосрочную эксплуатацию, надежность которого, принимая во внимание объективные риски ведения бизнеса в Украине (частую смену власти и т.д.), существенно уступает надежности права частной собственности на объект).
В этой связи, мы полагаем, что для увеличения привлекательности концессионного механизма реализации инвестиционных проектов по строительству новых объектов портовой инфраструктуры целесообразным является внесе ние изменений в закон о концессиях, которые будут предусматривать возможность концессионера оформлять права собственности на новые объекты недвижимости, построенные концессионером за его счет по согласованию с концессиодателем в процессе осуществления концессионной деятельности.
Концессионные платежи
На сегодня в Украине действуег общая методика расчета концессионных платежей, утвержденная еще в 2000 году. Согласно упомянутой методике, годовой размер концессионньд платежей рассчитывается по формуле 0,07 х Вф х (Фгал / Фнг), где Вф – стоимость основных фондов объекта концессии, определенная экспертным путем, а Фгал и Фнг — показатели фондоотдачи по конкретной отрасли и по экономике в целом, утверждаемые Министерством экономического развития и торговли на основании статистических данных. При этом годовой размер концессионных платежей не может превышать 10 % от стоимости объекта концессии.
Таким образом, как следует из приведенной выше формулы, базой для расчета концессионных платежей в Украине служит стоимость объекта концессии. При этом по договорам концессии на эксплуатацию и реконструкцию размер концессионных платежей рассчитывается, исходя из стоимости существующего объекта концессии по состоянию на момент заключения договора, а по договорам концессии на строительство новых объектов — из будущей стоимости построенного объекта.
С нашей точки зрения, подобный подход к расчету концессионных платежей является экономически неэффективным и невыгодным для инвесторов (в особенности в отношении концессии на строительство новых объектов).
Так, согласно данному подходу, концессионер обязан за свой счет построить новый объект, который не только не будет передан в его собственность, но и за последующую эксплуатацию которого необходимо будет оплачивать концессионные платежи, исчисляемые от будущей стоимости такого объекта (вплоть до 10 % от такой стоимости в год). Таким образом, описанный подход фактически предполагает, что чем больше инвестиций будет внесено концессионером в строительство объекта, тем дороже будут платежи, которые необходимо будет платить за его последующую эксплуатацию. Разумеется, что описанный подход к расчету концессионных платежей не способствует стимулированию частного инвестирования в строительство объектов портовой инфраструктуры.
В связи с изложенным мы считаем целесообразным разработку и утверждение отдельной методики расчета концессионных платежей по концессии на эксплуатацию, реконструкцию и строительство объектов портовой инфраструктуры, в соответствии с которой концессионные платежи должны состоять из двух составляющих:
а) фиксированные (арендные) платежи, исчисляемые в процентном отношении к стоимости существующего объекта портовой инфраструктуры, переданного в концессию (в случае концессии на эксплуатацию и реконструкцию) или к стоимости земельного участка (территории), предоставленного концессионеру для целей строительства нового объекта портовой инфраструктуры (в случае концессии на строительство), которая определяется по состоянию на момент заключения договора концессии, исходя из площади такого объекта (земельного участка);
б) «переменные» платежи, размер которых рассчитывается, исходя из показателей грузооборота существующего или запланированного к постройке объекта портовой инфраструктуры в тоннах, куб. метрах или, в случае с контейнерными терминалами, в универсальных контейнерных единицах.
Применение описанного подхода к расчету концессионных платежей будет, во-первых, стимулировать инвестора к вложению масштабных инвестиций в строительство объекта концессии (поскольку увеличение суммы таких инвестиций не будет увеличивать размер концессионных платежей), а, во-вторых, предусматривать прозрачный и легко контролируемый обеими сторонами механизм расчета концессионных платежей с привязкой к объективному показателю грузооборота.
Более того, подобный подход является более эффективным и с точки зрения государства, поскольку, с одной стороны, инвестор, вложивший значительные средства в строительство или реконструкцию портового объекта, будет максимально заинтересован в увеличении его грузооборота, что автоматически будет увеличивать не только прибыль инвестора, но и доход государства от концессионных платежей. С другой стороны, даже в случае серьезного падения грузооборота по объективным причинам (экономический кризис, действия конкурентов и т.д.) государству гарантируется определенный минимальный уровень платежей за счет фиксированной (арендной) составляющей.
Концессия вне конкурса
Согласно нынешней редакции закона о концессиях, право на реализацию концессионных проектов предоставляется исключительно на конкурсных началах. При этом закон не предусматривает никаких преференций для инвесторов, которые уже эксплуатируют объекты портовой инфраструктуры и вложили в них определенные инвестиции на законных основаниях (в частности, на основании договора аренды и прочих договоров, предусмотренных законодательством). Это означает, что если такой инвестор согласен перейти на концессию как новую и более прогрессивную форму эксплуатации портового имущества, он должен на общих основаниях участвовать в концессионном конкурсе, что создает серьезный риск потери инвестором контроля над используемым объектом. Такое положение закона делает концессию неприемлемой формой инвестирования в глазах действующих инвесторов, работающих в портовой отрасли.
В этой связи мы считаем целесообразным внести в закон о концессиях изменение, которое будет предусматривать дополнительные гарантии соблюдения прав вышеуказанных инвесторов, надлежащим образом исполнявших свои обязательства в отношении эксплуатации объектов портовой инфраструктуры, путем предоставления им возможности получения таких объектов в концессию вне конкурса.
Земельные отношения и концессия
Действующая редакция закона о концессиях не предусматривает надлежащего регулирования земельных отношений, возникающих при реализации концессионных проектов, в частности, не надлежащим образом прописан порядок предоставления земельного участка, необходимого для концессионной деятельности, в аренду концессионеру.
Так, закон возлагает обязательство по передаче земельного участка в аренду концессионеру на концессиодателя, каковым является Кабинет Министров Украины или уполномоченный центральный орган исполнительной власти (в отношении объектов портовой инфраструктуры – Министерство инфраструктуры Украины), что не соответствует положениям земельного законодательства, устанавливающим правила по распределению полномочий по распоряжению земельными участками государственной и коммунальной собственности.
В связи с изложенным мы считаем целесообразным внести соответствующие изменения в закон о концессиях, которые будут предусматривать императивное обязательство органов, уполномоченных распоряжаться земельными участками государственной и коммунальной собственности в соответствии с положениями Земельного кодекса, предоставлять землю в аренду концессионеру (взамен аналогичного обязательства концессиодателя) и жесткий срок исполнения такого обязательства. А на концессиодателя следует возложить обязательство оказывать максимальное содействие в вопросе отвода земли в аренду концессионеру.
Право на выполнение строительных работ
Как известно, нынешнее законодательство, регулирующее отношения в сфере строительства (в частности, закон о регулировании градостроительной деятельности), устанавливает общее правило, согласно которому осуществление строительных работ возможно исключительно после оформления заказчиком строительства законного права собственности или пользования земельным участком, расположенным под объектом строительства.
Не оспаривая справедливость такого правила, мы вынуждены отметить, что на практике неурегулированность отечественной земельной сферы часто приводит к существенному затягиванию начала строительства ввиду невозможности отвода земли. Особенную актуальность данная проблема приобретает (в том числе, в аспекте реализации концессионных проектов в портовой отрасли) в свете проводимой сегодня земельной реформы, предполагающей разграничение земель государственной и коммунальной собственности, распределение полномочий по распоряжению землями и т.д.
Вместе с тем, часть 4 статьи 34 этого закона устанавливает исключение из вышеуказанного общего правила, предусматривая возможность строительства объектов инженерно-транспортной инфраструктуры (инженерных и транспортных сооружений и коммуникаций) по заказу органов государственной власти или органов местного самоуправления на соответствующих землях государственной или коммунальной собственности без необходимости оформления заказчиком строительства права собственности или пользования землей.
Принимая во внимание вышеизложенное, для целей упрощения процедуры выполнения строительных работ в рамках реализации концессионных проектов в портовой отрасли мы считаем целесообразным дополнить часть 4 статьи 34 закона о регулировании градостроительной деятельности положением, которое будет позволять осуществлять строительные работы на землях государственной или коммунальной собственности (разумеется, не переданных в пользование третьим лицам) в рамках исполнения условий концессионного договора без необходимости оформления права пользования землей.
Залог прав по концессии
Действующая редакция закона о концессиях не предусматривает возможность концессионера предоставлять свои имущественные права по концессионному договору в залог, что может быть необходимо концессионеру для привлечения финансирования.
Поэтому мы считаем целесообразным предусмотреть в законе такое право концессионера, которое может быть реализовано исключительно по согласованию с концессиодателем.
Авторы: А. Кифак, Д. Колодяжный
Источник: Порты Украины. – 2013. – № 1. – С. 62 -64.